怎样理解由第三人代为履行的合同

新合同法第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

这一条是对由第三人代为履行的合同的规定。这是一项新的制度，对于法律实务极为重要。

某建筑公司（甲方）与某水泥制造公司（乙方）都是相互独立的企业法人。甲公司与乙公司签订合同，约定甲公司向乙公司保证：使丙公司供给钢筋水泥预制板一万块，总价款为三十万元。合同签订后，乙公司通知丙公司，要求丙公司履行甲与乙签订的合同的义务，但遭到丙公司拒绝。乙公司遂起诉甲公司，要求其给付一万块钢筋水泥预制板，并承担违约责任。同时请求法院通知丙公司作为第三人参加诉讼，判令第三人承担合同约定的义务。

该案受理后，一种意见认为，本案的法律关系的性质是保证合同，乙公司起诉甲公司，甲是丙的保证人，当丙拒不给付时，乙有权起诉甲，故法院应判令被告甲给付一万块预制板。另一种意见认为，本案的法律关系是越权代理，甲未经丙授权即擅自与乙签订合同，其与乙订立的合同无效。因甲公司有缔约过失，故应赔偿乙公司的损失，乙公司在本案中也有过失，也应负担相应的责任。第三种观点认为，本案是履行承担，第三人丙与债务人甲无合同关系，丙有权拒绝向乙给付，甲应承担赔偿责任。故法院应支持原告乙提出赔偿的请求，驳回其请求甲履行合同（给付）的请求。第四种观点认为，本案的法律关系的性质是由第三人代为履行之合同，甲与乙是合同的当事人，丙是第三人。丙是否给付，完全是由其选择。甲是债务人，乙是债权人，丙拒绝向乙给付时，乙只能起诉甲公司，甲公司负赔偿责任。

笔者认为，本案不是保证合同。因为在该案中只有一个法律关系，即甲与乙之间的合同关系，乙与丙之间、甲与丙之间无合同关系，也就无所谓主合同与从合同的关系，甲不是保证人。该案也不是越权代理，因为甲是以自己的名义，而不是以丙的名义与乙签订合同，丙之给付只是甲与乙之间的合同约定甲之履行标的，而丙是否向乙给付，纯属其自由，其本身无给付义务。该案也不是履行承担，因为履行承担须有债务人（甲）与第三人（丙）合同为之。本案中，甲与丙无契约关系。

本案属于由第三人代为履行的合同，甲与乙是该合同的当事人，丙是第三人。甲的义务是使丙向乙给付，而丙是否向乙给付，纯属自愿。若丙不愿向乙给付，其后果由甲承担。故乙可直接请求甲承担违约责任，而不能向丙请求给付，因丙不是合同当事人，无给付义务，案件的处理与其无利害关系，故乙请求法院通知丙参加诉讼，无法律依据，不应支持。

总之，由第三人代为履行的合同，是指债务人与债权人约定以第三人向债权人履行债务为标的合同，在这种关系中，债务人的义务是保证第三人向债权人履行，而第三人则不受该合同的拘束。

具体地说，由第三人代为履行的合同的效力包括以下几点：

第一，由第三人代为履行的合同，当事人是债权人与债务人，第三人不是合同的当事人，第三人不受合同的约束，故第三人不能因此合同而负有履行义务。